La reciente Sentencia 912/2023 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 4 Jul. 2023, Rec. 5965/2020, se pronuncia sobre la posibilidad de que la imposición de un nuevo tributo (IBI) pueda ser la causa de una ruptura del equilibrio económico de una concesión que obliga a la Administración a restablecerlo.

Ya tuvimos de tratar esta interesante cuestión en una publicación anterior.

A continuación, analizamos esta nueva Sentencia del Tribunal Supremo.

El caso

El concesionario es titular de un contrato para la construcción y explotación de una autovía de las denominadas de “peaje en la sombra”. La contraprestación del concesionario por la ejecución del contrato consiste en el derecho a explotar la infraestructura, percibiendo durante la explotación únicamente las cantidades que le abone la Administración competente en concepto de canon de demanda, calculado en función de la utilización de la autovía por los usuarios (frecuencia de uso) y de canon de estado de la infraestructura y de la calidad del servicio.

Varios años después del inicio de la explotación se produce un cambio legislativo que impone la aplicación del IBI a la concesión.

Considera el concesionario que este hecho es causante de la ruptura del equilibrio económico de la concesión y, por tanto, solicita su restablecimiento por parte de la Administración competente.

Cuestión casacional

En definitiva, la cuestión que debe resolver el Tribunal Supremo en esta Sentencia es la siguiente:

La determinación del significado y alcance de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato, y, en detalle, si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento de derecho a compensación alguno a cargo de la Administración contratista

Norma general: riesgo y ventura

Es norma general en la contratación pública el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas.

Está plasmado legalmente en el principio de riesgo y ventura del concesionario, que establece que el concesionario deberá asumir los resultados prósperos o adversos de la concesión.

Excepciones: derecho al reequilibrio económico

No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico existen diferentes supuestos que, trascendiendo el riesgo y ventura, habilitan el restablecimiento del equilibrio económico–financiero roto de las concesiones:

• Ius variandi, cuando la ruptura del equilibrio económico – financiero de la concesión es consecuencia de una modificación unilateral del contrato por parte de la Administración.

• Factum principis, cuando la ruptura del equilibrio económico – financiero de la concesión es consecuencia de decisiones generales de la Administración que inciden directamente en la economía del contrato.

• Riesgo imprevisible, cuando laruptura del equilibrio económico – financiero de la concesión es consecuencia de hechos sobrevenidos, graves, imprevisibles y ajenos a la voluntad y control del concesionario.

• Fuerza mayor, cuando la ruptura del equilibrio económico – financiero esté causada por fenómenos naturales desastrosos o por guerras, fundamentalmente.

• Cuando lo establezca el propio contrato de concesión, en los términos y condiciones pactados

Aplicación al caso

En el caso concreto objeto de enjuiciamiento por la Sentencia, el Tribunal Supremo analiza la posibilidad de aplicar estas excepciones, pero lo descarta:

• No hay ius variandiporque la Administración no ha modificado el contrato.

• No cabe apreciar factum principis porque no cabe incluir dentro de su ámbito los cambios legislativos.

• Obviamente, tampoco concurre la fuerza mayor ni el contrato establece el reequilibrio.

• Finalmente, el Tribunal descarta el riesgo imprevisible porque en el momento del otorgamiento de la concesión existían discrepancias interpretativas sobre la aplicación del IBI a las concesiones y había iniciativas legislativas en marcha sobre la materia. Por tanto, no resultaba impensable que durante la larga vigencia de la concesión pudiera confirmarse, como así fue, la aplicación del IBI a las concesiones.

Conclusión

La Sentencia es relevante porque declara que la imposición de un nuevo tributo no determina inexorablemente una ruptura del equilibrio económico–financiero de la concesión que el concesionario tiene derecho a que sea restablecido.

Pero esta formulación admite dos lecturas:

• A pesar de la virtualidad de fijación doctrina general, el Tribunal Supremo declara que en el caso enjuiciado no procede el restablecimiento del equilibrio económico porque era posible o previsible en el momento del otorgamiento de la concesión que, finalmente y durante la vigencia posterior de dicha concesión, se impusiera la aplicación del IBI a la concesión.

• No obstante, el Tribunal Supremo no parece descartar que la imposición de un tributo nuevo e imprevisto pueda eventualmente constituir un supuesto de ruptura del equilibrio de la concesión que la Administración tenga obligación de restablecer (no es inexorable, pero parece que sí posible en función de las circunstancias).

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