La Sentencia 1097/2023, del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 25 de julio de 2023, Rec. 2831/2021, sienta una importante doctrina jurisprudencial en relación con el rescate de concesiones administrativas.

A continuación, comentamos los aspectos más relevantes de esta Sentencia.

El caso

La Administración había acordado el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de una carretera de peaje.

El rescate estaba motivado por el intento de conseguir la gratuidad de la carretera para evitar (i) la discriminación a favor de quienes disfrutaban de bonificaciones en peajes, (ii) la discriminación a favor de otros habitantes locales que no pagan peajes, y (iii) dificultades que presentaba la carretera alternativa a la autovía de peaje.

Antecedentes procesales

La entidad concesionaria recurrió el acuerdo de rescate y obtuvo pronunciamientos favorables del Juzgado y del Tribunal Superior de Justicia.

La Administración interpuso recurso de casación, que fue admitido, con el siguiente objeto:

• Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del rescate de una concesión contractual.

• En particular, si es equiparable ese concepto con el de “interés superior” y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.

• Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.

Concepto de rescate e interés público

Como explica el Tribunal Supremo:

El rescate es una forma de extinción de una concesión que implica la resolución de una previa relación contractual por la decisión unilateral de la Administración, asumiendo la gestión directa del servicio, e implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que ha de responder a la concurrencia de un interés público que se trate de preservar. Es decir, sólo el interés público puede justificar el rescate de una concesión.

La Administración tiene la potestad de rescindir unilateralmente un contrato suscrito por ella, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público dado que la Administración, como gestora de los intereses públicos vinculados a la ejecución del contrato administrativo, no puede venir obligada por el pacto celebrado si ello va en perjuicio del interés público que se pretendía satisfacer con la ejecución del contrato en los términos pactados.

Requisitos del rescate

El Tribunal Supremo establece los límites de la potestad discrecional de la Administración en el rescate, estableciendo los siguientes requisitos:

• Sujeción al procedimiento debido.

• Justificación de razones de interés público, que debe ser adecuado para la decisión, estar debidamente motivado y sujeto a control.

• Además, el interés público deber ser diferente respecto al que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien por ser sobrevenido o por haber desaparecido o variado el interés público inicial.

En este sentido el Tribunal Supremo es muy claro en afirmar que:

El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base subjetiva que puede ser controlada por los tribunales.

Aplicación al caso concreto

El Tribunal Supremo confirma las sentencias del Juzgado y el Tribunal Superior de Justicia, revocando el acuerdo de rescate.

Esencialmente, se razona que las razones en que la Administración trata de basar el rescate ya existían en el momento de formalizarse la concesión y, por consiguiente, el interés público invocado no es posterior ni sobrevenido, lo que imposibilita legalmente el rescate.

Doctrina jurisprudencial

En conclusión, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

 “(…) el interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se tate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente”.

Opinión de Sáez Abogados

No encontramos en el ámbito de un concreto jurídico indeterminado (interés público) que concede un amplio margen de discrecionalidad a la Administración en la contratación pública. Por ello, es positivo que el Tribunal Supremo defina los requisitos que ha de cumplir el rescate y las características del interés público que puede motivar dicho rescate.

De esta forma, se establece un marco legal que limita el poder administrativo en perjuicio de los concesionarios en esta cuestión.

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