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En una anterior publicación  expusimos el derecho de tanteo que reconocen algunas legislaciones portuarias autonómicas (Andalucía, Baleares y Canarias) en favor del concesionario para nuevos concursos sobre el puerto objeto de su concesión.

No obstante, estos sistemas plantean interesantes interrogantes que pueden ser objeto de análisis y debate.

Justificación económica del derecho de tanteo

El concesionario, como colaborador de la Administración Portuaria, ha asumido un compromiso de inversión y de prestación de servicios portuarios en beneficio de los intereses públicos. Como contraprestación, ha disfrutado de la gestión de la infraestructura por un plazo determinado y adecuado a las circunstancias concretas.

Idealmente, la conclusión del plazo de la concesión habrá significado un justo equilibrio entre la inversión realizada, servicios prestados y rentabilidad obtenida por el concesionario. En caso contrario, el concesionario podrá haberse acogido a mecanismos legales de prórroga, modificación o reequilibrio económico de la concesión para garantizar su viabilidad y retorno justo y adecuado.

Por consiguiente, se está reconociendo un derecho de tanteo adicional cuando el concesionario ya se ha visto compensado por los compromisos asumidos y los servicios prestados.

Preservación del interés público

En principio, la mayor participación en los concursos públicos favorecerá el mejor interés público. Cuanta más competencia exista, mejores compromisos de inversión, calidad en el servicio, régimen tarifario y cánones (tasas portuarias), entre otras cuestiones, serán ofrecidos por los participantes.

La participación en un concurso público suele ser costosa. Requiere reclutar un equipo de profesionales cualificado (abogados, economistas, ingenieros, arquitectos, etc…) y asumir los gastos propios de la participación en el concurso (como mínimo, gastos financieros de la fianza).

Sin embargo, el hecho de que exista un derecho de tanteo del anterior concesionario puede disuadir a potenciales licitadores de participar en el concurso, afectando a la competencia y, en definitiva, a los compromisos asumidos por el adjudicatario en beneficio del mejor interés público.

Conformidad con los principios de la contratación pública y, en particular, con la legislación comunitaria

Son principios básicos de la contratación pública, incluida la de concesiones sobre puertos, la transparencia, igualdad de trato y libertad de establecimiento y concurrencia, entre otros. Estos principios están garantizados por las Directivas comunitarias y, de una forma u otra, transpuestos a las legislaciones nacionales de los países miembros.

Cabe plantearse si el derecho de tanteo para nuevos concursos de puertos es conforme con la normativa comunitaria.

No es el mismo caso que la prórroga automática de las concesiones sobre lagos italianos, que fue objeto de la famosa Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, Sentencia de 14 Jul. 2016 (asuntos acumulados C-458/2014 y C-67/15).

Pero la misma norma que sirvió para dirimir ese caso (artículo 12 de la Directiva 2006/123) no sólo prohíbe las prórrogas automáticas, sino “ningún otro tipo de ventaja para el prestador del servicio cesante o personas que estén especialmente vinculadas con él”.

Hasta donde hemos podido saber, no existe actualmente ningún procedimiento a nivel comunitario ni nacional que tenga por objeto esta cuestión. Pero no es descartable que en un futuro pueda entablarse.

Problemas en su aplicación práctica y concreta

Los concursos sobre puertos no son meras subastas.

En los criterios de adjudicación y baremación tienen relevancia, entre otras, materias como la solvencia técnica y profesional de los licitadores, la calidad técnica y ambiental del proyecto básico, compromisos de inversión y de prestación de servicios, razonabilidad del proyecto de explotación y de la memoria económico – financiera o el sistema de tarifas.

Estas materias no son fungibles. Cada licitador tendrá una solvencia y hará un planteamiento técnico, económico y de explotación personalísimos y diferenciados del resto.

Por ello, no es claro cómo podrá articularse el derecho de tanteo sobre estas materias. En principio, parece difícil o imposible.

Cuestión distinta es el canon concesional (tasas de actividad y ocupación) que también es un elemento relevante y que sí puede ser objeto de un derecho de tanteo.

Aunque las normas no lo concretan, lo lógico es pensar que el derecho de tanteo se limita a la posibilidad de igualar el canon concesional (tasa de actividad y ocupación) más ventajoso en caso de que haya sido decisivo para la adjudicación a un tercer licitador distinto del actual concesionario.

Nosotros

En Sáez Abogados estamos especializados en el asesoramiento jurídico de concesiones administrativas, especialmente en el ámbito de los puertos. Si necesita nuestra ayuda puede contactar con nosotros aquí:


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