En publicaciones anteriores ya nos hemos ocupado del tema de la obligatoriedad de la subrogación de trabajadores del anterior concesionario por parte del nuevo adjudicatario de una concesión sobre un puerto deportivo.

En esta ocasión, nos referiremos a la reciente Sentencia 727/2022, del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 727/2022 de 14 Nov. 2022, Rec. 157/2019, que contiene un pronunciamiento interesante sobre esta cuestión en relación con la concesión del Puerto de Botafoch.

Los hechos

• La Autoridad Portuaria de Baleares convocó concurso para la adjudicación de la concesión sobre el Puerto Deportivo de Botafoch a la terminación de la vigente concesión, que ha tenido un plazo de 35 años.

• El actual concesionario impugnó la convocatoria por varios motivos, entre los que se encuentra el hecho de que dicha convocatoria no contemplaba la información para la subrogación de los trabajadores de la concesión (art. 130 LCSP).

• El recurso fue inadmitido en vía administrativa y el actual concesionario interpuso recurso contencioso – administrativo

• Paralelamente, se celebró el concurso convocado y el nuevo adjudicatario acabó subrogando voluntariamente al 95% del personal del anterior concesionario.

Sobre la obligación de subrogar

La Autoridad Portuaria defiende que no procede la subrogación de trabajadores porque el objeto de la concesión anterior y la nueva concesión sobre el puerto deportivo no coinciden.

Sin embargo, este argumento es refutado por el Tribunal, que realiza el siguiente análisis concreto:

“La explotación de amarres y locales comerciales objeto de la concesión temporal coincide prácticamente con la concesión demanial otorgada en el año 1984, como se colige de la propia contestación a la demanda de la APB, ya que se han excluido edificios por destinarse a usos prohibidos en la legislación portuaria y se ha ampliado una superficie destinada a espejo de agua, pero esencialmente los medios materiales son los mismos, constituyendo la misma actividad la desarrollada por la concesionaria.

Las instalaciones transmitidas son las mismas, siendo estas las necesarias para la continuación de la normal actividad del Puerto, tales como los edificios, pero también la zona de almacenamiento de combustible, las infraestructuras que sirven para dotar de agua y energía eléctrica a los amarres y al resto de la marina, la estación y la red existente para el suministro de combustibles a embarcaciones de recreo o los elementos que sirven para el amarre de las embarcaciones (trenes de fondeo, defensas y bolardos). Tales elementos son esenciales para desarrollar las funciones propias de un puerto deportivo, dado que son básicos y estructurales para que las embarcaciones puedan atracar e incluso, mantenerse las ya existentes en sus fondeos y son los mismos que venía utilizando la entidad saliente, sin que existiera una interrupción en la prestación de ningún servicio, manteniéndose pese al cambio de entidades adjudicatarias operado. No solo ello, sino que los mismos trabajadores que venían desempeñando sus servicios con tales medios -y a excepción de dos-, continuaron haciéndolo exactamente en las mismas condiciones, sin cese alguno, pese al cambio operado el día 31/07/19 en la adjudicación de la gestión del puerto.

En definitiva, lo entregado y puesto a disposición fue un conjunto de medios organizados y suficientes para llevar a cabo la actividad adjudicada continuando con su actividad el 95%de los trabajadores que venían prestando servicios en la empresa saliente y sin incidente alguno ni cambio alguno en las condiciones de trabajo ni de las instalaciones, con total normalidad en la actividad prestada”

Fundamento de la subrogación

Por tanto, la Sentencia concluye que existe sucesión empresarial y procede la subrogación por aplicación del artículo 44 ET, no por disposición del Convenio Colectivo.

Consecuencias

Confirmada la procedencia de la subrogación (art. 44 ET) se plantea en la Sentencia qué consecuencias tiene el hecho de que no se haya incluido la información correspondiente en los pliegos, como exige el artículo 130 LCSP.

Y el caso es curioso, porque el nuevo concesionario del puerto deportivo había subrogado al 95% de los trabajadores del anterior concesionario. Es decir, había dado cumplimiento a la obligación de subrogación (art. 44 ET). Por tanto, se alegaba que este motivo de impugnación había quedado vaciado de contenido.

Sin embargo, la Sentencia concluye que la omisión de la información relativa a la subrogación de trabajadores (art. 130 LCSP) es contraria al ordenamiento jurídico y determina la anulación del Pliego.

En consecuencia, la nueva licitación queda anulada.

Valoración

En los últimos años se están planteando muchos conflictos relativos a la subrogación del personal en las nuevas licitaciones de concesiones sobre puertos deportivos. El problema viene motivado porque la Administración portuaria (que se sabe no responsable del personal del concesionario, por establecerlo los pliegos) no actúa con la diligencia debida para recabar la información del personal subrogable e incluir la información correspondiente en la nueva licitación.

Esta circunstancia ha supuesto que nuevos concesionarios de puertos deportivos se hayan encontrado con la desagradable sorpresa de tener que subrogar al personal del anterior concesionario. Y, ahora, se llega incluso a anular una licitación por incumplir los trámites previstos para esta subrogación.

En consecuencia, es muy importante que las Administraciones portuarias y los licitadores verifiquen el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en el expediente de licitación y en la normativa laboral en relación con los trabajadores del anterior concesionario. De lo contrario, podrían sufrirse consecuencias tan gravosas como las expuestas.

Nosotros

En Sáez Abogados estamos especializados en el asesoramiento estratégico, legal y económico de puertos deportivos y en materia de contratación pública y nuevas licitaciones. Si necesita nuestra ayuda puede contactar con nosotros aquí: