La normativa de desindexación de la economía española, sobre la que hemos escrito previamente.

En esencia, la normativa de desindexación (Ley 2/2015 y RD 55/2017) prohíbe la actualización de precios, rentas o índices periódicos en base al IPC. Básicamente, se trata de evitar la inflación en cascada, que puede dificultar el cumplimiento del objetivo de inflación del 2% de los países desarrollados (Zona euro, USA, Japón). La inflación preexistente (IPC) produce una actualización de los precios y rentas, lo que, a su vez, supone una mayor inflación, que vuelve a condicionar nuevas actualizaciones y así sucesivamente.

En los puertos deportivos, tradicionalmente se han venido actualizado conforme al IPC dos variables muy relevantes en la economía de la concesión: (i) tarifas portuarias que los concesionarios cobran a los clientes y usuarios y (ii) cánones concesionales y tasas portuarias liquidadas por la Administración (principalmente, tasa de ocupación).

Para ilustrar su importancia, estimando un IPC medio anual del 2%, la pérdida de ingresos por tarifas en un plazo concesional de 30 años si no es posible realizar dicha actualización sería del 77% (actualización aplicada sobre la tarifa del ejercicio anterior)¹  o del 60% (actualización tomando como referencia la variación respecto al año 1).

En cualquier concesión sobre puertos deportivos otorgada con posterioridad a la entrada en vigor de esta normativa de desindexación no será posible la actualización conforme al IPC de las tarifas portuarias. Como criterio sustitutivo de la actualización conforme al IPC, esta nueva normativa de desindexación impone la actualización de los precios mediante un procedimiento específico tramitado ante la Administración portuaria en el que se acredite y justifique individualmente el incremento de determinados costes de explotación. La actualización de las tarifas de los puertos deportivos será más compleja, previsiblemente menor y requerirá mayores costes y tiempo de tramitación.

Sobre la desindexación

Pero, ¿qué ocurre con los puertos deportivos concedidos antes de la entrada en vigor de esta normativa de desindexación (1 de abril de 2015) que venían actualizando sus tarifas, normal y pacíficamente, conforme al IPC? ¿Se les aplica la nueva normativa de desindexación?

Nos referimos a puertos deportivos cuyas condiciones concesionales (pliego y contrato) autorizan expresamente a actualizar las tarifas portuarias conforme al IPC.

La respuesta se encuentra en la Disposición Transitoria de la Ley 2/2015, que básicamente establece que la nueva normativa:

1. No se aplica a contratos sometidos a la legislación de contratos del sector público² anteriores al 1 de abril de 2015. Por tanto, estos sí podrán seguir actualizando sus tarifas conforme al IPC.
2. Sí se aplica a contratos posteriores al 1 de abril de 2015 y a contratos a los que no resulte de aplicación la legislación de contratos del sector público. Por tanto, estos no podrán seguir actualizando sus tarifas conforme al IPC.

La aparente claridad de esta disposición encierra un dilema de difícil resolución en lo que respecta a las concesiones sobre puertos deportivos: ¿se someten o no a la legislación de contratos del sector público?.

Con carácter general, los pliegos concesionales de los puertos deportivos declaran la legislación de contratos del sector público como legislación aplicable, con carácter subsidiario respecto a la legislación portuaria.

No obstante, las sucesivas leyes de contratos del sector público han excluido de su ámbito de aplicación las concesiones demaniales³.

¿Las concesiones sobre puertos deportivos son concesionales demaniales (de dominio público)?

Esta es una histórica polémica doctrinal y jurisprudencial en nuestro Derecho. Hasta la fecha no ha obtenido respuesta clara y concluyente. Las concesiones sobre puertos deportivos implican una concesión sobre un bien de dominio público (costa y puerto en el que por definición se ha de ubicar físicamente el puerto), a priori excluidas de la legislación sobre contratos públicos. Pero, además, constituyen una concesión de obra pública para la construcción y explotación (o sólo explotación) del puerto, sometida a la legislación sobre contratos públicos.

De hecho, en algún momento se llegó a plantear la posibilidad de que los puertos deportivos supusieran en realidad dos concesiones diferentes, una demanial y otra de obra pública. Pero esta opción se descartó por el Tribunal Constitucional (STC 198/1991, de 17 de octubre) y el Tribunal Supremo (STS 1917/2013, de 25 de enero). Y pareció imponerse el criterio de que debía primar la naturaleza de concesión de obra pública.

No obstante, las leyes portuarias regulan extensamente y de forma principal la concesión sobre puertos deportivos como concesiones demaniales. La mayoría de puertos deportivos adjudicados lo han sido al amparo del procedimiento de concesión demanial de la legislación portuaria.

Llegados a este punto, la resolución de la cuestión planteada es poco clara. A pesar de lo cual, son muchas las Autoridades Portuarias que están negando la actualización conforme al IPC en estos casos, generando un perjuicio para los concesionarios que a medio – largo plazo puede ser muy relevante.

Por otro lado, lo que también habrá que discutir es si una misma Administración portuaria pueda negar la actualización de las tarifas portuarias conforme al IPC y paralelamente pretender actualizar el canon concesional de forma automática con ese mismo criterio.

En Sáez Abogados estamos especializados en el asesoramiento de puertos deportivos, por lo que, si tiene cualquier duda o problema en esta materia, estaremos encantados de poder atenderles.

¹ Interés compuesto.

² Según la fecha del contrato, conforme al principio tempus regit actum: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,  Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas o Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado.

³ Por ejemplo, artículo 3.1.o) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.