Exponíamos en su día las modificaciones de la actualmente vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la Disposición Final Quinta del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en vigor desde el 1 de enero de 2021.

Nos interesa ahora recordar que entre dichas modificaciones se encuentra la nueva redacción dada al artículo 208.2.a), sobre Suspensión de los contratos, que queda ahora del modo que sigue:

“ a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º -se suprime este concepto-

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato”.

Se ha suprimido, por tanto, como concepto indemnizable el 3% del precio de las prestaciones que el contratista debiera haber ejecutado durante el período de la suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

Ese concepto, al igual que el resto de los enumerados en el mencionado artículo 208.2.a) de la LCSP fueron positivizados por primera vez en la Ley 9/2017, pues ni el TRLCSP de 2011 ni las precedentes normas de contratación pública enumeraban los conceptos susceptibles de indemnización.

Resulta por ello sorprendente aquella exclusión, cuando, además, como es sabido, la jurisprudencia tradicionalmente había reconocido, al menos hasta la LCSP, el carácter de numerus apertus de los conceptos indemnizables al entender no existe limitación conceptual de los daños y perjuicios indemnizables, siempre que se acrediten como real y verdaderamente producidos y que los mismos tengan lugar a consecuencia de la suspensión.

Sentado ello, y ante la ausencia de explicación en la Exposición de Motivos del RD-ley 36/2020, interesa recordar lo que el Consejo de Estado estableció al efecto en su Dictamen 1.116/2015, de 10 de marzo de 2016, sobre el anteproyecto de la LCSP -en referencia al art. 206 del anteproyecto, artículo 208 de la LCSP aprobada-:

“El alcance y contenido del derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la suspensión contractual ha sido el germen de no pocas controversias jurídicas.

 El Consejo de Estado ha reiterado que las consecuencias indemnizatorias que puede llevar eventualmente aparejada la suspensión temporal de una obra tiene unos efectos onerosos que no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión (entre otros muchos, dictamen nº 1.847/2007, de 17 de octubre).

 Ahora bien, como reconoce la Memoria de este Alto Cuerpo Consultivo de 2007, el problema surge en el momento de evaluar la extensión de los daños que pueden integrar la indemnización procedente. Normalmente no suele haber duda, ni suscitarse dificultades, en cuanto a la evaluación de los costes directos e indirectos que para el contratista pueda haber comportado la suspensión contractual.

 Sin embargo, sí existen habitualmente discrepancias entre los órganos administrativos a la hora de efectuar el cómputo de los denominados “gastos generales”. A este respecto, la doctrina del Consejo de Estado viene manteniendo de modo constante (véase el reciente dictamen 894/2014, de 30 de octubre), que tales gastos “pueden y deber ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su cuantía mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la ley es tajante al exigir que se trate de daños efectivamente sufridos”. Por el contrario, la doctrina del Consejo de Obras Públicas, conforme a las justificaciones expuestas en el anexo a su sesión 18/2003, de 12 de junio de 2003, del Pleno, viene considerando conveniente efectuar una valoración aproximada de la cuantía que pueda suponer ese concepto de gastos generales, aplicando un coeficiente corrector sensiblemente inferior al general utilizado para la contratación (el 3% frente a coeficientes del 13% o 17% u otros).

 Todas estas dificultades interpretativas se verán superadas en virtud del artículo 206 del texto remitido en consulta -artículo 208 de la LCSP-, que enumera los conceptos por los que, en su caso, el contratista será indemnizado, salvo que el pliego establezca otra cosa.

 Esta enumeración comprende los conceptos indemnizatorios que están presentes con asiduidad en los casos de suspensión contractual (entre otros, gastos de mantenimiento de la garantía definitiva, gastos salariales de personal necesariamente adscrito al contrato durante la suspensión, alquiler de maquinaria e instalaciones,…) y concluye con una cláusula de cierre del 3% del

precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el

periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato. Esta cláusula de cierre no está conceptualmente ligada a los llamados “gastos generales”, pero zanja la polémica existente sobre la procedencia de su abono -al no mencionarlos-, fijando una indemnización determinada por un porcentaje del montante de los trabajos suspendidos.

 Esta mayor seguridad jurídica es merecedora de una valoración positiva. (…)”.